法律规定层面，我国《专利法》及相关法律法规并无可预见性原则的规定，甚至连相关司法解释也从未提及可预见性原则，对于其适用规则更“无迹可寻”。2001年3月，我国首次通过司法解释方式确定了专利等同侵权的法律地位，与此同时禁止反悔原则作为等同侵权的限制性原则也开始同步适用；2009年12月，我国又通过司法解释方式引入技术捐献原则，进一步对等同侵权的适用范围予以限制。但对于可预见性原则能否被引入司法解释从而明确其法律地位却一直争论不休。2003年，可预见性原则首次以正式书面形式出现在最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿2003.10.27-29）》第十一条第三款中[4]。但遗憾的是，2009年正式出台的司法解释仅增加了技术捐献原则用以限制等同侵权的适用，而对可预见性原则的适用采取了非常保守的态度。

规范性文件层面，我国部分法院对可预见性原则的适用进行了有益探索，其中比较典型的是上海市高级人民法院和北京市高级人民法院。上海市高级人民法院最早在司法实践中尝试过适用可预见性原则，但在正式发布的规范性文件中并未确认其法律地位；而北京市高级人民法院对可预见性原则的适用则经历了从否定到肯定的态度转变。早在2011年，上海市高级人民法院审理的重机株式会社与浙江宝石缝纫机股份有限公司、上海贝一机械科技有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案中，上海市高级人民法院以“被控侵权产品中技术特征‘导向轴设置在针摆动驱动臂上，导向孔形成在凸轮体上（凸轮体的凸轮臂上）’是所属技术领域的技术人员在涉案权利要求1修改（专利授权审查程序中）时能够预见的为由，否定了在本案中适用等同侵权，其原因在于“能够预见的技术特征在权利要求修改时并没有被写入权利要求中，故包含该能够预见技术特征的技术方案视为已经被重机株式会社所放弃”。[5]遗憾的是，上海市高级人民法院在2013年发布的《等同侵权的司法认定》文件中未确认可预见原则的适用，当时情形下适用可预见性原则的障碍之一在于受专利要求修改方式的约束，专利权利人可能因无法将修改权利要求时已预见的等同技术特征写入新的权利要求，从而导致专利权保护范围明显“限缩”的情况[6]。北京市高级人民法院制定《专利侵权判定指南（2013）》时，也未接纳可预见性原则，其理由在于可预见性原则抑制了创新，阻碍了等同侵权的适用[7]。但2017年北京市高级人民法院发布了《专利侵权判定指南（2017）》，可预见性原则首次以规范性文件出现在公众视野[8]。

可预见性原则发源于美国，但在法律层面美国至今都未明确可预见性原则的法律地位，而司法实践中对是否应当适用该原则也存在严重对立的争议。1997年，在Sage案中有法官提出“专利权人明明有机会提出更宽范围的权利要求，但他却没这么做，那么理应由他来承担可以预见的等同物不能获得保护的代价，而不能将该种代价转嫁给社会公众”[9]。该法官从朴素的公平价值观出发，强调了可预见性原则适用的理论基础，即任何发明人不能将因自身未充分争取更大专利保护范围的失误所致的后果转嫁给社会公众。因为“专利是发明人与社会公众之间利益交换的契约”[10]，发明人应自行承担“契约”责任。2002年，在Johnson案中法官对可预见性原则进行了更为深入的讨论，部分法官认为“等同原则适用场景不应当包括专利权利人在申请专利时原本可以预见而未写入保护范围的方案”，该观点明确了可预见性原则的适用范围，即不包括专利起草人在申请过程中合理预见并可以写入权利要求中的内容；持相反观点的法官则认为“可预见原则的确立将引发新的争议问题”[11]，即可替换技术特征的可预见范围无法准确把握，可预见性原则的适用对专利撰写人员提出了相对苛刻的要求，同时也加重了专利审查机构的审查负担。此种反对观点也成为美国日后否定可预见性原则适用的理论基础之一。2014年，美国联邦巡回上诉法院在Ring案件中直接否定了可预见性原则在专利侵权诉讼中的适用，法院直白地指出“可预见性原则并非限制等同侵权的法律原则，可预见性原则是对法律的错误解读”、“现在没有，曾经也没有对等同侵权限制的可预见性原则”。[12]至此，可预见性原则在美国的适用遭遇“滑铁卢”，尽管如此，对于可预见性原则的争论还在继续。

日本将可预见性原则作为适用等同侵权的构成要件。1994年日本通过“无限滑动用滚珠栓槽轴承案”确立了专利等同侵权原则，并在该案中确定了等同侵权适用五项构成要件“替换非实质性”、“替换可能性”、“替换容易性”、“替换非公知性”、“非故意排除性”，[13]其中“替换非公知性”要求“以专利申请日为时间节点，被控侵权技术特征非公知技术，也非本领域技术人员根据公知技术容易推导而出的技术特征”，这就为日本适用可预见性原则提供了法理基础。日本国内也有法官反对适用可预见性原则，2017年“马沙骨化醇案”中有法官提出了这样的观点“已知可替换技术方案并不是适用等同侵权的障碍，在专利在先申请原则的限制下，为了尽快提交申请，防止技术成果旁落，专利申请人通常会以较快速度提交申请文件，但撰写专利时要求将各种可预见的技术方案写入权利要求极大地增加了申请人的负担，但对于通过阅读专利文件来了解技术方案的第三人来说则有充足的时间去发现可以进行替换的技术特征；此种情形下适用可预见性原则并不恰当”[14]。当然，该种观点值得商榷，专利在先申请原则绝非权利人申请专利时出现工作失误的合法理由。

适用可预见性原则是平衡专利权人个人利益和社会公众集体利益冲突的有效手段。“法律的主要作用之一是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益”[15]，专利法也不例外。专利法作为典型的私法，其诞生和发展始终将保护专利权人的私权作为重要内容，如我国《专利法》第一条前半段便阐明了“为了保护专利权人的合法权益”的立法目的。但随着社会经济的快速发展和社会认知的不断深入，专利法的立法也逐步加强了对社会公共利益的保护，又如我国《专利法》第一条后半段载明“促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。就保护专利权人利益而言，等同侵权早已突破全面覆盖原则字面保护范围的限制，其对权利要求的文字表达的保护范围作出了适度的扩张，该种扩张程度越大，专利保护范围越大。相对地，社会公众为了合法合理规避侵权而自由实施“非等同”技术方案或研发新技术的空间会被进一步限缩。此种情形下，二者矛盾很难调和，可预见性原则在一定程度上能平衡二者冲突，其对等同侵权进行适当限制便有了存在的理论价值。

人们总是生活在一定合理的期待基础之上，只有对未来可能发生的事件具有一定的预见能力，行为主体才会做出趋利避害的选择。[16]正如古人所言，“凡事预则立，不预则废”。朴素的公平价值观也只要求行为人对能预见到范围承担相应责任。“可预见性不仅能够保障行为合理的交往预期，还能修正和规范人们的行为，使其越来越接近法律所期待的较为理想的社会交际行为准则”。[17]专利权人已通过向社会公示技术方案的方式获取了公示技术方案的垄断权，该种垄断权的代价是专利权人所公示的权利要求保护的范围有足够的法律确定性、稳定性和可预见性。社会公众基于对权利人公示的技术方案的信赖，合理判断专利的保护范围，在现有侵权认定规则的指引下，做出相应的应对措施。如果专利权人申请专利时未将可预见的可替代技术方案写入权利要求保护范围，而在专利侵权判定时却又将上述可预见的可替代技术方案纳入保护范围，很显然损害了社会公众对专利权保护范围确定性的信赖。可预见性原则将等同侵权的适用范围进行了限缩，即对专利权利要求字面保护范围以外的扩张部分进行了限制，进一步划清了侵权与不侵权之间的界限。如此，专利权人在能够获得保护的范围内合法行使诉权；而社会公众能充分利用非侵权技术进行生产经营，专利权人个人利益和社会公众利益在此情况下达到相对平衡的状态，适用可预见性原则对等同侵权进行适当限制便有了存在的必要性和合理性。

适用可预见性原则是实现智力成果有效配置，践行知识产权制度效率价值的有效方法。“效率是知识产权法产生的思想基础，也是知识产权法追求的价值目标”[18]，专利制度的效率目标不仅仅体现在通过保障权利人智力成果的产权化、私有化、垄断化来刺激权利人突破现有技术，研发更具市场竞争优势的技术，而且还体现在保障社会公众合法“打破”专利权利人技术垄断实现非侵权技术的充分传播与应用，促进技术再创新的可持续性发展。

毫无疑问，专利等同侵权不可避免地带来专利过度保护的负面影响，无秩序的技术垄断会使专利权利人本能地阻挠社会公众获取技术资源，这必然导致技术要素在社会生产领域的阻塞，无形中增加了社会进步的成本，而可预见性原则的适用刚好能对上述等同侵权的负面影响产生一定抑制作用。预见性原则要求专利撰写人在行文时将可预见的可替换性技术方案写入专利权利要求中，这就从侧面将专利权利人想要保护的技术方案更加具体化，使得专利权利人的利保护范围与社会公众技术期待之间的保护边界更加清晰化。如此，社会公众能相对准确把握专利侵权与否的尺度，从而高效实现技术的充分运用，促进社会整体技术的使用优化。当然，也有人会担心“适用可预见性原则对专利申请人的撰写水平提出了较为苛刻的要求，可能导致专利撰写工作无法及时有效完成，此属于一种理想化的模式”，[19]此担忧大可不必。可预见性原则对专利申请人的要求只是将申请时可预见的可替代性技术方案写入权利要求，既然可替代性技术方案是可预见的，则不存在无法撰写的情形。另外，相比技术研发的艰巨性、长期性，不可预期性，撰写专利申请文件则相对容易多。司法真正需要解决的问题是可预见性的具体标准是什么，在标准明确的情况下撰写专利申请文件的难度将大大降低。

可预见性原则是防止专利权利被过度保护，增加社会创新活力的有效措施。有观点认为“可预见性原则不符合我国当下的产业政策，不具有现实可行性，适用可预见性原则会使专利法无法充分发挥保障权利人的合法权利以及鼓励发明创造的功能作用”。[20]上述观点在反对适用可预见性原则方面具有典型性，但值得商榷。

知识产权法律制度包括专利法相关制度都具有浓厚的产业政策导向色彩，其保护政策的变化基础在于不同时期社会经济发展的程度变化。等同侵权理论并非伴随专利法的诞生而诞生，也经历了从否定到肯定，从肯定再到限制性适用的理性发展过程，而可预见性原则的适用也会遵循该规律。早期我国社会经济发展水平相对较低，专利代理人数量相对有限，专利代理人的撰写能力也参差不齐。专利申请文件质量不尽人意，这给了被控侵权人“可乘之机”，为了阻止被控侵权人采用显而易见的可替换技术方案来达到轻易规避专利侵权风险的现象，立法者基于当时的经济发展水平、专利撰写水平、技术认知水平引入了等同侵权理论，拓宽了专利权的保护范围。但今时不同往日，引入等同侵权理论时的社会背景早已发生重大变化。现今我国综合国力已大幅提升，知识产权保护政策也发生了重大转变。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》已经为我国由知识产权大国向知识产权强国迈进奠定了基调，也对专利法的适用提出了更高要求。另外，根据相关资料显示，截至2022年年底我国获得专利代理师资格证书的人数达到6.3311万人，执业专利代理师数量达到3.1347万人，较2021年增长了16.8%。[21]为此，专利文件的撰写水平不高不应当成为专利权利人继续要求过高保护的护身符。可预见性原则在专利等同侵权判定中的适用将迫使专利权利人高度重视专利文件的撰写质量，从而慢慢改变我国专利事业“多而不强，大而不优”的局面，这无疑是非常契合我国知识产权政策的。而最高人民法院在司法实务中多次通过判例形式从侧面也肯定了可预见性原则对保护创新的重要性。最高人民法院在北京星奥科技股份有限公司、太原市采薇庄园特色农业开发有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审案件中肯定了“等同原则是专利权保护中一项不可或缺的重要原则和制度”，同时又强调“专利制度本身又要确保专利权的保护范围具有足够的法律确定性和可预见性，需要对等同原则的适用施加必要限制”，为了兼顾专利权人和社会公众的利益，促进科学技术的进步，最高人民法院在判定被控侵权技术特征“火力调节钮活动孔”是否与权利要求“火力调节钮活动槽”构成技术等同时适用了可预见性原则[22]。

可预见性原则的适用保守期。最高人民法院开始讨论可预见性原则的适用始于2003年，即最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿2003.10.27-29）》，虽然最终会议讨论稿中关于可预见性原则的适用被搁置，但个案中可预见性原则被部分法官所尝试适用。如2004年12月，最高人民法院提审大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂侵犯专利权纠纷一案，该案中的争议焦点之一为被控侵权产品中的“耐碱玻璃纤维布”是否与“至少二层以上玻璃纤维布”构成等同侵权，审理过程中最高人民法院另外查明了“专利申请日前，已出现耐碱玻璃纤维布”的事实，为此直接否定了“因玻璃纤维布技术进步导致等同侵权成立的主张”[23]。从审判的说理情况来看，最高人民法院并未对可预见性原则作出正面回应，而是径行适用可预见性原则，虽然预见性原则的适用的正当性在本案中处于不明状态，但这也为可预见性原则在今后的适用奠定了裁判基础。

可预见性原则的适用激进期。自上述大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂侵犯专利权纠纷一案之后的数十年间，可预见性原则似乎被束之高阁，弃而不用，几乎无法从公开渠道查询到最高人民法院有关可预见性原则的适用案例。可预见性原则法律地位的不明性和适用标准的模糊性成为其被司法适用的最大障碍之一。而在此期间，专利等同侵权的案件逐年增加，等同侵权的适用比例远超相同侵权的比例。以北京市高级人民法院为例，适用等同侵权成立的案件超过70%[24]。尽管北京市高级人民法院是全国首家以规范性文件确认可预见性原则的法院，但在《专利侵权判定指南（2017）理解与适用》之前的《专利侵权判定指南（2013）理解与适用》文件中并未确认可预见性原则的法律地位。

可预见性原则的适用理性期。可预见性原则适用的转折发生在孙俊义与任丘市博成水暖器材有限公司、张泽辉等侵害实用新型专利权纠纷申请再审案件中。案件的争议焦点为被控侵权产品的“进水套的上表面呈平面”是否与权利要求中“进水套的上表面呈锥面”构成等同侵权。专利权人在诉讼中指出，最高人民法院（2009）民申字第157号民事裁定就案外人对涉案专利“等同特征”侵权已经作出了指导性判决，最高人民法院（2014）民申字第1037号民事裁定也认定被诉侵权产品侵犯涉案专利权，销售者承担侵权责任。在已有在先判例的情况下，最高人民法院却作出了截然不同的判决，其改判的关键在于对可预见性原则的适用。最高人民法院认为“进水套的上表面呈锥面，不是平面，而锥面或平面均是涉案专利申请时，该领域普通技术人员普遍知晓的技术方案，因此，专利权人将权利要求中该技术特征限定为锥面是将平面排除在涉案专利权的保护范围之外”[25]。对于专利权利人所提及本案应参照适用已生效判决思路的主张，最高人民法院也给出了回应，即“等同原则对于撰写水平较低专利的保护作用在逐级减弱，人民法院对等同原则的认识更为深刻，对等同原则的适用也更为严格和谨慎”，这无疑是对可预见性原则的适用进行了明确的正名。自此以后几乎每年都有可预见性原则在最高人民法院审理的案件中得到支持，尽管此类案件的整体数量较低。对于可预见性原则的适用也逐渐回归理性。

可预见性原则的适用对象是技术特征，非技术方案。专利权的具体保护范围以专利权利要求所限定的技术方案范围为限，而技术方案又通过技术特征进行表达，故进行专利侵权判定时可预见性原则的适用对象是技术特征。目前理论界和实务界并未就可预见性原则适用的具体技术特征范围达成共识，最高人民法院在相关判例中也未曾直接涉及，北京高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第六十条的规定为可预见性原则的适用对象提供了参考价值，具体包括：发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征。

在发明专利侵权案件中，专利发明点技术特征与非发明点技术特征在适用等同原则时存在一定区别，即“如果被诉侵权技术方案利用了发明点特征，则其余非发明点特征可以从宽认定等同，加强对涉案专利创造性贡献的保护；如果被诉技术特征与发明点特征存在不同，意味着被诉侵权技术方案相对于涉案专利具有一定的创造性等贡献，则对该发明点特征是否等同应从严认定，以保障社会公众后续技术创新的合理空间。”[26]作为等同侵权原则适用范围的限制性规则，可预见性原则在具体适用时也要基于“加强对涉案专利创造性贡献的保护”及“保障社会公众后续技术创新的合理空间”的法律目标区分专利发明点技术特征和非发明点技术特征。就发明专利而言，其授权的审查标准较高，专利发明点集中反映了相较现有技术突出的实质性特点和显著的进步，此类技术特征具有突出的“非显而易见性”特点，也是本领域技术人员无法作为“理性人”可以合理预见的技术方案。故发明专利中的发明点技术特征不具有“可预见”的属性，可预见性原则不适用于该类技术特征。而非发明点技术特征一般属于申请专利时已知或应知的技术手段，专利权人能相对全面地判断可替换的技术特征。因此，可预见性规则适用于发明专利中的非发明点技术特征更为合理。在实用新型专利侵权案件中，实用新型专利对技术的创新程度较发明专利弱，也不进行实质性审查，其专利权的稳定性相对较差，适用可预见性原则时无需强调发明点技术特征和非发明点技术特征。另外，专利权人对权利要求的修改系自主行为，修改方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正，除修正明显错误外，这种主动的修改行为对于专利申请人来说明显是可预见的。故修改形成的技术特征为可预见性原则的适用对象也非常合理。

可预见性原则中可预见性的时间点应为专利申请日。在广东美的制冷设备有限公司、珠海格力电器股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审案件中，争议双方的核心争议焦点为：被诉产品“PCB电路板上的显示元件相对应的位置区域面板厚度全部都在0.6—1.5mm之间”与“面板与PCB电路板相对应位置的厚度为0.6mm—1.5mm”是否构成等同侵权，最高人民法院认为“PCB电路板中某部分元件（如本案中的显示元件）所占的面积必然小于或等于整块PCB电路板的面积，这在涉案专利申请时应当属于所属领域普通技术人员能够认识到的，不属于因专利申请时本领域的技术水平发展不足、认识障碍等制约导致专利申请人缺乏预见的情形”，并适用了可预见性原则，未支持专利权利人等同侵权的主张。[27]本案中最高人民法院认定可替代性技术特征被“预见”的时间节点为专利申请时，即专利申请日。对于“修改形成的技术特征”这一特殊情况，同样以专利申请日作为可预见性的时间点更为合适，而专利非修改日。专利申请人对专利权利要求的修改一定发生在专利申请日之后，司法实践中对专利权利要求的修改很多时候发生在专利无效程序中，而专利无效程序的启动很多由专利民事侵权诉讼引起。从专利申请到专利授权，从专利授权再到专利维权，这往往会经历很长一段时间。在此期间，专利所在领域的技术可能产生了巨大进步，该进步的技术明显不是在专利申请日时所能知晓或预见的。反而推之，如将修改日作为可预见性的时间起点，则在申请日未产生，修改日时产生的技术方案将纳入权利要求的保护范围，这与法律规定的“权利要求的修改不得超出专利申请日既已确定的说明书和权利要求书记载的范围”的内容明显冲突。

“可预见性”不仅包括明确的已预见的情形还包括应当预见的情形。普通民事侵权领域，“可预见的概念是关于事故发生的损害种类的一般化风险，而非真实进程的可预见，可预见性并不要求关于精准机制的想象”[28]。类似地，专利侵权领域可预见性原则同样不要求对可替换的技术特征已实际预见到。适用可预见性原则的举证责任在提出适用的一方，如将可预见的范围仅仅限定在已实际预见到，这对提出适用的一方来说几乎是无法完整举证的，这将导致可预见性原则被直接架空。司法判例中，最高人民法院虽未对此进行明确，但从其表述来看，其对“可预见性”包括应当预见的情形持肯定态度。在厦门任和运动器材有限公司、永康市赛韩电子科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷民事二审案件中，法院在认定被控侵权技术特征“PCB支架上开设有与顶柱滑动配合的导向孔”与案涉专利权利要求“PCB板上开设导向孔或者基座上开设导向孔予”为均属于涉案专利申请日时可替换技术特征时的用语为“均属于涉案专利申请日时，本领域技术人员普遍知晓的技术方案”[29]。本领域技术人员普遍知晓的技术方案也就意味着本领域技术人员普遍理应知晓的技术方案。专利权利人撰写专利文书时本就应该具备本领域技术人员的能力，即能预见到替换的技术特征。当然，最高人民法院在适用可预见性原则时几乎都会有“属于涉案专利申请日时，本领域技术人员普遍知晓的技术方案”的表述。

除一方当事人自认外，“可预见”的举证责任应由提出一方承担，举证的内容可参照“本领域技术人员普遍知晓的技术内容”的标准，包括技术词典、技术手册、教科书、多份期刊、多份专利文献等证据。在南京达斯琪数字科技有限公司与广州科伊斯数字技术有限公司、广东顶力视听科技有限公司等侵害发明专利权纠纷二审案件中，达斯琪公司为证明“使用霍尔传感器和红外传感器检测旋转角度均为专利申请日前公知的技术方案，且为等位概念的不同技术方案，在专利侵权判断时不能将“霍尔传感器”扩张到“红外传感器”予以保护”，其提供了论文《霍尔传感器用于角度测量的一种方法》、论文《基于霍尔传感器的转速测量系统的设计》、专利名称为一种应用单个霍尔传感器的三相直流无刷电机的控制方法的专利文本等证据。最高人民法院最终认定“霍尔传感器为涉案专利申请时该领域技术人员普遍知晓的技术手段，专利权人将权利要求中的该技术特征限定为霍尔传感器，就是将其他传感器排除在其保护范围之外”[30]。类似地，在福建顺昌虹润精密仪器有限公司、青岛唐古拉精密仪器有限公司等侵害发明专利权纠纷二审案件中，青岛唐古拉精密仪器有限公司为了证明被诉侵权产品的显示面框为聚碳酸酯材料与涉案专利限定的亚克力材质为专利申请日可替换的技术方案，其向法院提交了《聚碳酸酯的生产与应用》、《聚碳酸酯发展动向》、专利号为201020199576.2、名称为“数字式安装仪表”的实用新型专利等10篇期刊论文和专利，法院采纳了青岛唐古拉精密仪器有限公司意见，认定“虹润公司在撰写涉案专利申请文件时，已明确知晓聚碳酸酯可用于制造仪表表壳的面框，但并未将其纳入权利要求的保护范围，那么在本案中进行侵权比对时，不能再适用等同规则将该技术特征纳入保护范围”。[31]以上实务判例为可预见原则的举证提供了宝贵经验。