该论文荣获 “ 2024年度台州市律师行业优秀论文优秀奖 ”

2006年施行的《中华人民共和国企业破产法》（一下简称《企业破产法》）明确了僵尸企业市场化的退出机制和困境企业的拯救机制，以市场为主导地位的破产体系于实践中又经常面临着行政权与司法权脱节的问题。究其根源在于社会配套法律制度的缺失，企业破产除了地域鲜明的司法特征外，还兼备了向社会公共领域的“溢出”属性，破产法院往往不可避免地要将案件的法律效果、经济效果与社会效果进行统一衡量，但又掣肘于有限资源调度能力，无法有效应对破产衍生的大量社会问题,急需行政权进行补位。然而,《企业破产法》未能明晰行政机构的职责、功能界定,使得政府行政权主动干预破产案件缺乏明确法律支撑,并放逐于越位与失位之间此消彼长。特别以房企为典型代表的破产案件中，体现为法律问题和政策问题、市场化解决方式和政府化解决方式的复杂交织，不可回避一场以司法权和行政权的高效互动和相互赋能的改革。

1.政府定位缺失

在房地产企业破产濒危之际或破产受理后，有效化解处置问题楼盘势必要借助司法和行政的深度耦合。疫情以来，破产法院的积极作为放大了破产司法参与社会治理的功能优势，让政府机关忽视了其在社会治理中的主导地位1，缺乏主动解决相关衍生问题的服务意识，甚至消极应对“府院联动”事务，将之推诿为“管理人或法院的职责”，将房地产停工烂尾后衍生累积的社会问题直接交由法院承担。2政府本位意识缺失一方面导致诸多矛盾过于集中在末端程序，即破产程序，法院从而产生畏惧心理,在很大程度上掣肘了破产案件的依法受理；另一方面导致政府介入矛盾处理趋于滞后，增加了破产程序推进的难度，一些问题存续已久的房地产项目已被打上“烂尾楼王”的标签，降低了项目重整成功的可能，例如广东省惠州市和天下天玺湾项目停工后，未得到政府重视，拖延了七年才逐步进入破产程序。再如玉环市清港镇东方豪景苑项目资金断裂后，上百户购房户无法取得产权证，经过十年进入破产后，政府才开始协助法院、管理人解决这一疑难杂症。

2.行政干预“过犹不及”

不同于一些欧美发达国家通过长期市场经济变化规律逐渐沉淀总结了相对完备、常态化的的制度设计来解决房地产破产衍生的社会问题，我国当前行政治理、市场经济、法律体系多以正常经营企业为模板对象，缺乏对破产企业规范系统调整的理念和措施。尤其在处理房地产烂尾此类涉众型事件时，社会倾向依赖于政府行动，而维稳主义是政府行动的天然目标，又附加包括组织、劝阻、协调、准许、管制、警示、命令在内的主动性、扩张性行动力量，3将市场化破产逐渐推回“政策性破产”的老路。

孙笑侠教授曾总结司法权的本质在于判断，法院以被动性、中立性追求公正的价值，司法体现的是“裁决理性”，而行政权是以管理为内容的管理权，管理是一种组织化监督，更多体现了“选择理性和执行理性”，以效率为主要价值。4占据主导地位政府有时会对房地产烂尾项目施以过度干预,追求程序推进效率同时可能忽略了权益公平，引发新的矛盾冲突。例如台州市椒江区某Y房地产项目烂尾后，政府部门虽然及时联合了法院形成监管小组，但却限制了法院作用的发挥，并未快速进入破产程序，而是通过加强对该房地产开发企业的监管，催促其完成楼盘建设并交房，以维护购房户群体稳定。这就导致该企业债权债务不能在第一时间得到厘清，甚至因为滞纳金、贷款利息、迟延交房违约金累计等原因增加了负债，为了保证续建施工方权益，甚至直接分割了部分企业资产，最后的交房时间依旧延迟了一年半，由此反而引发了购房户群体的不满，有悖于破产程序的经济、效率、公平原则。政府过度干预可能造成债权人利益保护顾此失彼的结果，使得破产法实施受阻亦或是效果不尽如人意,并僵化市场资源整合配置作用的良性循环。

房地产企业破产影响的不单局限于法律领域，其上下纵横相连的产业链条，一经拔起就会触发后果严峻的社会问题。破产实务工作中许多事务超出了法院的职权范围，可能涉及到招募投资人、复工续建、竣工验收、土地规划、产权过户、税费计算和缴纳、职工安置、利益群体维稳等各类问题，此类问题皆“非法院的专业领域或特长”，5需要国土资源、住建、规划、人社、财税、消防、公安、信访等政府部门的协调配合，其中不仅需要法院、管理人和各部门之间的协调，更需要各部门彼此之间的统筹协调，实务中“政府部门与司法机关在破产程序协调困难的问题，长期未得到有效解决，”6统筹协调各部门的工作往往困难重重，各部门推进破产程序的作用很难完全整合，7由于政府部门之间、政府与法院之间信息渠道不畅通，各自掌握的信息不能及时互通，不能实时全面了解房地产项目情况，也就无法捕捉到危机线索或苗头，从而无法预先做出防范，等到公司破产债务问题积重难返时再介入往往效果较差，重整难度很高，成功率很低。

此外，当前的“府院联动”主要表现为政府与法院、管理人针对个案讨论形成“⼀案⼀议”甚至“⼀事⼀议”的模式，一般来说采用该模式是为了解决某个破产案件中比较繁杂、需要多部门统筹配合的问题，在会议召开后往往以会议纪要的形式确定统一方案，此类“府院联动”模式凸显的是对“零碎”个案的“量身定制”。但其最大症结在于,“建立和运行在很大程度上受制于人与人之间以及以人为代表的机构与机构之间的协调,”8有较强的的“人合性”，方案的执行要看部门领导的认可程度和重视程度,不排除“换人就换政策”的可能。基于其人治化“零碎性”个案沟通的特点,注定其缺少系统化、可持续的运作架构和协调机理，与法治要求的常态化联动存在很大差距,而且“量身定制”的方案表明其不可复制性，按照政府的说法，属于“特事特办”，缺乏稳定性。

房地产企业破产案件处置兹事体大，法院及管理人难点在于探寻到多元利益平衡点，厘清繁杂法律关系，制定周密的破产工作计划才能逐步推进。基于该类案件问题强烈鲜明的社会性，为化解实务中出现的多方面、多维度的矛盾纠纷，政府必须立足于“行政配套”定位，扮演好协调者、监督者、服务者的角色，以破产实务工作需要提供协助支持。

1.房地产企业破产案件中的政府定位

房地产破产程序中政府定位是“行政配套”。《企业破产法》确立了企业的市场清出机制和市场救助机制，确立了以法院主导、社会第三方机构为主体的市场化管理人制度。管理人作为社会中介机构，在法院的指导和监督下，依法组织破产程序的推进和实体权益的分配，承担了破产企业运营接管注销、债权债务审查、资产管理变价分配等核心职责，在很大程度上纠正了政策性破产时代的行政导向，走向以司法为主导的市场化破产方向。但不可否认的是，政府的确具有其他主体所难以比拟的天然优势，尤其在与其他行政部门的沟通协调上,地方政府享有更多的话语权能整合促进对破产的协助,并缩短时间。因此,政府在房地产企业破产程序中仍需发挥其协助作用，法院在需要政府配合协助的情形下,可以向政府提出协助请求。9

2.政府角色的职能发挥

在市场经济发展过程中，自由主义和国家干预主义两种思想一度相互碰撞转换，呈现激荡之态势。我国在吸取国外市场发展经验教训后，已经对市场这一“无形之手”的固有缺陷有了深刻认识，于是辅之以政府干预的“有形之手”，以构建良好市场秩序，达致效用最大化。10具体到房地产破产程序，政府行政配套的“有形之手”也应发挥其职能，使得破产程序成为多方协调、平稳推进系统工程，奠定“府院联动”的现实基础。

政府的“行政配套”主要包含两方面职能，服务层面的协调职能以及稳定层面的保障职能。前者是协调国土资源、住建、规划、人社、财税、消防、公安、信访等部门，统筹整合各部门机构的行政功能作用，由此可以建立房地产企业经营风险监测预警、破产舆情风险处置、破产程序推进保障、破产招商引资配对四位一体的破产程序行政管理机制，该机制将为未来“府院联动”的资源整合及信息交互提供坚实的实践基础。稳定层面的保障职能则是在破产程序中对于各类潜在社会风险的把控，尤其是针对人数众多的利益群体，政府需要协助法院和管理人密切关注可能出现的聚集闹事、阻碍破坏破产程序等行为动向，第一时间做到府院信息互通并采取劝说教育等措施，将问题消除或控制其发展。

1.利益主体多元化的实务需要

房地产企业破产程序中的“府院联动”机制应由“行政配套”职能与破产实务需求耦合形成。房地产企业破产中除一般债权债务关系外,还需平衡协调担保债权、工程款优先受偿权、购房户和被拆迁户的生存利益优先权等多个优先权之间的利益。依法维护购房者、被拆迁人的合法权益,保障施工方工人劳动劳务所得，确定多方主体利益平衡点，维护社会稳定,是房地产企业破产的工作重点。

（1）工程承包方与购房者之间的利益冲突

根据《中华人民共和国民法典》第807条规定,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，该条确立了工程承包方的工程款优先受偿权，但同时配套的司法解释将优先权期间限制在18个月内。针对商品房消费者的保护，最高人民法院于2002年6月11日作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，明确消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包方工程价款优先受偿权不得对抗买受人。尽管上述批复已失效，但最高人民法院于2023年4月20日施行的《关于商品房消费者权利保护问题的批复》中再次明确了以居住为目的购买房屋并已支付全部价款商品房消费者，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，同时在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，赋予商品房消费者主张的价款返还请求权较之房屋交付请求权仍具有最优先的地位。

由此来看，法律规定似乎已经明确购房户权益比工程优先受偿权顺位更高，但实务中双方依旧存在“针尖对麦芒”的矛盾冲突——工程承包方认为部分购房户并非出于居住目的，而是把房屋作为投资产品，不能成为特殊保护的对象；购房户则认为工程款存在虚高可能性，且部分工程款可能已经超过主张优先受偿的期间。为了定分止争，基于“府院联动”的便捷机制，政府也需要了解此类矛盾冲突的特殊性，从而提供帮助支持，大量调取承包方或者购房户相关备案登记材料，由法院和管理人查明相关事实。

（2）群体性事件的预防与纾解

房地产企业破产案件中利益受损者往往包括债权人、职工、施工方、被拆迁户以及购房户，每一类主体的群体数量都比较庞大，其中购房户、被拆迁户和实际施工人群体尤为明显。建设工程债权涉及农民工的权益,购房户和被拆迁人的债权牵扯其基本物权和生存权，各类债权关系纵横交错，法院和管理人谨慎对待各类债权的价值冲突与利益协商。尤其购房户、实际施工的农民工和被拆迁户属于人数众多、处于弱势地位的群体,因涉及众多主体利益，各方矛盾必定存在集中突出的阶段,如果处置不当,极易引发群体性、突发性事件。11由此，“府院联动”机制需要具备一定群体风险防范及化解的能力才能满足实务需要，恰好该部分与政府的维稳管理职能高度对应，政府须坚持“可散不可聚，可顺不可激，可分不可结”的原则做好重点人群监控，在群体性突发事件阻碍破产程序正常推进之时，有担当的及时主动介入协调劝解，以维持法院、管理人基本办公秩序。

2.复工续建的实务需要

（1）复工续建是最优选择

破产案件处置财产实务中有两种较为常见的方式，一种是拍卖变卖，第二种是融资续建，具体到房地产企业的破产程序，第二种方式可能是最优选择。从经济价值来衡量，若进⼊拍卖变卖程序,资产将较长时间保持停工状态,被贴上“烂尾楼”的标签,极大影响其变现价值，造成大幅贬值的后果。另外，清算评估、拍卖、变卖等程序所需时间长,成本高,资产变现困难,难以及时实现其合理价值。房地产企业属于资金密集型企业,破产的普遍性原因为流动资金链断裂,但其所拥有的地产项目仍具有较高的营运价值,通过融资开展复工续建,缓解企业流动资金短缺问题,可实现资产保值增值。12

从利益群体来衡量，在建房地产项目往往是破产企业的核⼼资产,能否实现资产价值最大化直接关系到所有债权人利益，且项目房屋一般存在部分出售的情形,其背后人数众多的购房户业主是无法回避的社会问题。就房地产企业自身而言,可以通过破产方式退出市场,但“烂尾楼”矗立在土地上不会自然消失,绝大多数购房户都会提出交房要求，从保护相关利益群体角度而言,复工续建是最优选择。13

（2）“府院联动”解纾续建困境

复工续建是一项繁杂的系统工程，在破产的实务操作中启动并维持复工续建并非易事，法院和管理人既要兼顾法律原则性规定，又要管理监督现实的复杂性操作。目前实务中主要面临以下困境，首先就是资金来源问题，俗话说“巧妇难为无米之炊，”房地产企业既已进入破产，表明其失去了资金回笼的“造血”功能，由于其先前的暴雷，其信用状况也很难通过贷款审批，这就需要由法院、管理人和政府共同引入一个投资人，以盘活资产。但在房地产市场行情下行的大背景下，寻找新投资人非常困难。其次是复工续建涉及的诸多行政事务，复工续建许多事务已经超出了法院的职权范围，其中涉及的税费减免政策、土地验收、审核验收、消防检查、房屋过户等各个环节都需要政府相关部门协调配合，往往协调起来困难重重。

解决上述问题有赖于府院联动的便捷机制。就资金来源问题，杭州市余杭区政府曾在2012年3月践行过政府垫资模式，通过管理人向政府借款方式进行融资，垫付资金由城投公司拨付到位，推动了西城时代家园项目的复工续建工作，此外，政府也可以针对企业的现状，给予一定优惠政策，例如承诺减免政府规费、有条件增加开发用地等引进战略投资人；针对行政协作问题，“府院联动”机制应按照法院及管理人的请求，将各行政部门对复工续建的作用进行整合，形成破产程序行政管理机制，可以大大提高行政事务对接处理效率，以期高效率完成复工续建，达到交付。

基于多年的探索实践，我国地方治理取得了突破性进展，以司法权与行政权双向联动协调机制创新,为破产衍生的社会问题解决找寻到可行路径。浙江省温州市于2014年率先开展府院联席会议制度试点。2016年浙江省印发《关于成立省级“僵尸企业”处置府院联动机制的通知》，成立了全国首个“省级府院联动平台”。温州、绍兴等地继续推陈出新,在税收申报、工商变更注销、信用修复等行政事务方面出台具体政策，推出了可供复制的“温州模式”。国家层面上，2017年最高院出台的《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，2018年发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，2019年国家发改委、最高院等13部委出台《加快完善市场主体退出制度改革方案的通知》，要求“加强司法与行政合作，鼓励司法与行政协调机制常态化机制建立”14。出于供给侧改革发展需要和提升治理绩效等考虑，全国各地政府从“温州模式”学习经验，并因地制宜深化对府院联动协调机制的地方探索。

各地区的“府院联动”机制运行模式逐步从“零散式”个案协调，向政府与法院签署一系列文件的“常态化”方向发展。但其受限于领导意志，同时府院联动形成的会议纪要等地方规范性文件的责任约束不足，所规范事项缺乏长期性。为此，要探寻一条“市场化、法治化”的房地产企业破产案件处置思路，在现阶段以国家政策为指导，以地方行政规定为保障的模式下，在破产程序中形成司法与行政机关分立、权责清晰的应然的权力原始格局。

1.宏观法规体系明确权力边界

政府行权的决策往往基于特定的出发点，如从政绩出发的“GDP主义”，在房地产企业破产案件中，政府行为的取向则以“维稳主义”最为显著。由于行政力量天生具备主动性和扩张性，政府出于特定的自利动机做出某项决定，该权力的限制将有赖于制度的制约，在“府院联动”宏观框架中若不能明确宏观上的权利边界，那么行政权力必然膨胀，形成对个体权利和司法权的吞噬。15从最高人民法院2019年发布的《关于建立企业破产工作府院联动统一协调机制的实施意见》,以及杭州、吉林、贵州等地人民政府陆续发布的关于落实府院联动机制的通知文件来看,现有的“府院联动”机制地区化差异明显，存在着诸多行政职权规定过于笼统的弊端。为此，可以借鉴个人破产中深圳先进经验，《深圳经济特区个人破产条例》第6条规定，“个人破产事务的行政管理职能由市人民政府确定的工作部门或者机构行使”，同时在第155条明确了其具体职责范围。建议在《企业破产法》从顶层制度设计层面为破产事务管理职能提供明确的法律依据，为破产事务行政管理体系的构建夯实法治基础。

在“府院联动”宏观制度的设计上，要注重明确行政权对外的边界。一是要通过“市场化”重新定位行政权的作用。政府的“有形之手”不能干预越位正常的市场功能，而应专注于社会秩序、公共利益等市场所无法涉及调控的领域地带。“政府只在必须出现的时候才出现”16，要转变家长式的固有思维，学会放手做减法，减少对市场机制的直接干预。二是要通过“法治化”设计政府参与内容，自上至下形成多个效力层级构成的系统法规体系，明确政府负有的破产行政事务管理权，并细化规制政府行政权的边界，以行政规章细化对破产事务管理权的具体内涵和职责范围。因为考虑到行政规章在立法层面较强的操作性和兼具部门立法的上位法特性，在规范行政权力上具有十分突出的作用，应是这一宏观制度体系的核心支撑，国家立法为原则指引，行政规章为有力支撑，地方支付作为细则补充。

2.微观机构平台设置划分职权

基于我国宪法对司法权与行政权的性质定位与阐释，司法权的本质是判断权，并具有被动性、中立性的鲜明特征，而行政权的本质是社会管理，具有以公共利益和维护社会稳定为政治导向所实施的主动性、先导性干预，故其不以发生纠纷、诉讼为前提。因此，建立审判与行政管理相分离体制，由政府承担起破产事务行政管理职责，有助于减轻法官在房企破产各环节中的工作压力，以便其集中精力处理审判事务。此外，政府也能通过完善配套制度供给、提供全链条的破产公共服务实现破产事务现代化、精细化管理。

目前我国各地实务中倾向由地方政府主要领导召集国土、住建、规划、工商、税务、财政、社保、公安、环保等部门组建成员单位等类似临时机构的方式，以各部门领导为负责人,并指定人员作为府院联动机制的联络人,综合解决破产衍生之社会民生领域的疑难杂症。上述做法有一定合理性，但受限于“一事一议”，可复制性差，且因为在行政权内部,不同行政机构由于社会治理目标不同，其提供政策之间也会存在冲突抵牾,协调政府各部门的政策差异本身也会成为破产府院联动机制的重大负担。微观上宜在企业破产行政规章中明确列举破产行政管理机构的具体职能,其目标在于推进破产程序，则有助于加强各个行政部门间的协同联动工作,更加具有效率与专业性,有助于落实破产府院联动机制的常态化运行。

对此，有学者给出了破产行政管理机构设置可行性方案,在国务院下设破产服务局,彰显破产行政服务的理念,并在全国设立分支机构,实行垂直管理,配合属地破产案件协调解决破产衍生社会问题,这样就可以构建一个法院主导、管理人推进、破产服务局整合协助的高效率、可持续、常态化的破产程序有效运行模式。17

政府与法院在“府院联动”过程中的定位上，应当明确法院的主导地位，而政府则起到协作者、辅助人的作用。“府院联动”应有边界，这是为了防止行政权过度膨胀吞噬司法的自主性和独立性，但边界并不意味着隔离，毕竟“府院联动”的核心在于政府部门和法院的协作，房地产企业破产案件并不单纯是法律问题，而更多的是一项社会治理问题。司法机关以能动司法的形式参与社会治理的功能具有附带性，是司法权审判职能的衍生品。18法院应当以能动司法的方式，在法治框架内善用破产程序，参与甚至主导某一具体领域的社会治理过程，达到统筹司法效果和社会治理效果的最大化价值。

能动司法也并不是什么新兴概念，早在21世纪初应对国际金融危机时，我国法院就有了能动司法的倾向,在我国人民司法的传统定位上,进一步强化了司法的人民性和政治性。19“司法能动性”要求法院不能局限于传统的“被动裁判”这个狭隘的职能分工,只要是有助于防范化解纠纷的工作,法院都都应主动积极去做,包括立项开展调研、搭建纠纷预警平台、就疑难问题给出司法建议等等。法官不能只做援引规则的消极裁判者,更应成为出谋划策的“社会工程师”。20从近年来各地法院树立的法官典型中,可以清晰地看出对这种角色的要求，例如江苏省高级人民法院树立的典型陈燕萍法官，把握法律精神，引入情理风俗，突破固有被动思维，主动指导给出司法建议，充分发挥司法能动性推动案件进程，化解纠纷冲突。

在房地产企业破产的社会事件中，法院在能动司法上有着更大的发挥空间。较常规司法权类型,破产司法程序中内藏着一定行政管理权的要素,其可以被视为案件审理、企业管理、社会治理三个领域的交叉融合,同时也是合法性、合理性与效益性的共同体现,涉及不同部门法规范的条文，传统单一的被动引用规则式的司法模式并不适应破产的实务环境，反而为能动司法的成熟提供了肥沃的土壤。例如，建立信息共享机制，考虑将法院的破产办案系统与公安、政府部门的信息系统实现互通,此后，以标准化格式数据向登记机构发送查封、解封、查询请求,实现不动产、车辆司法查控网络化、自动化、全流程在线办理。