代理意见
尊敬的仲裁员：
    浙江利群律师事务所接受浙江XXXXXXXXX有限公司（以下简称XXXXXXXXX）的委托，指派我们担任其与XXXXXXXXX（以下简称申请人）为建设工程施工合同纠纷一案的代理人。代理人根据本案事实及审理情况，就申请人提出的仲裁请求与被申请人提出的仲裁反请求发表代理意见如下，供仲裁庭参考：
    一、关于本案处理合同依据问题
    代理人认为，本案应以未备案登记的《建设工程施工合同》作为双方结算处理依据，其理由：
    1、从申请人实际施工范围看，本案应以未备案登记的《建设工程施工合同》为据确定各方权利义务关系。本案中，申请人向仲裁庭提交了双方于2012年7月26日签订的备案登记《建设工程施工合同》，XXXXXXXXX向仲裁庭提交了双方于2012年7月26日未经备案登记的《建设工程施工合同》，但两份合同总价完全不一，备案登记的《建设工程施工合同》包括了桩基工程、土建工程、安装工程、钢结构工程、室外配套工程等项目，未备案登记的《建设工程施工合同》仅是桩基、土建、安装工程项目，可申请人施工范围仅是桩基工程、土建工程、安装工程，不包括钢结构工程项目、室外配套工程项目，据此，根据申请人的实际施工范围，本案应以未备案的《建设工程施工合同》为据确定双方纠纷的解决。
    2、鉴于双方签订的二份《建设工程施工合同》于同一天，事实上，双方在签订备案登记的《建设工程施工合同》前，双方已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并形成未备案登记的《建设工程施工合同》。《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告。前款所列行为影响中标结果的，中标行为无效。据此，时大公司投标行为属无效的中标行为，备案登记合同依法不应作为本案双方结算工程价款的依据。
    二、关于工程款结算依据问题
    申请人主张以其提交的结算书作为涉案工程款计算依据，缺乏事实和法律依据，其理由：
   （一）从申请人提交的结算书资料内容看，依法不能作为涉案工程款结算依据予以确定，其理由：
    1、本案中，根据申请人自己在仲裁庭审过程中的解释，认为备案登记合同中有关时大公司承包范围内的合同工程价款与未备案登记合同中的工程价款是一致的即时大公司工程承包范围内的工程价款为21544061元。但在本案中，申请人提交的结算资料把不属于其承包范围的钢结构工程项目如2012年12月26日技术联系单所载的彩钢板、2014年9月9日编号安装004号联系中200米桥架工程项目等纳入工程结算总价，显然与事实不符。
    2、本案中，申请人提交的结算资料是不完整的。本案中，从申请人提交的结算资料看，无法反映出合同内工程价款为21544061元的事实，也无法反映出施工期间增加的工程量价款情况。无论是备案登记合同还未备案登记合同，在合同的专用条款第六条第23款均规定：本合同采用固定价格（单价）方式确定；在此情况下，作为专业施工单位，对合同内工程项目，应确定固定总价（单价）款项是多少，然后确定合同外增加工程款多少问题。但整个结算书在此方面无法得以反映。另，在申请人向仲裁提交的结算资料中，有的封面载明结算资料形成时间，可其选择的仲裁员手中，有一本结算资料未载明形成时间，表明申请人提供的结算资料存在不一情况。
    3、从申请人提交的结算划痕、涂改、删除相关工程量项目情况看，申请人自认该部分处的划痕、涂改、删除系XXXXXXXXX所为，表明XXXXXXXXX对申请人提交的结算书已提出异议，也证实XXXXXXXXX对申请人提交的结算在合理时间内给出了答复意见。现申请人把XXXXXXXXX提出的修改结算资料作为本案证据提交，证明其对XXXXXXXXX提出修改意见的认可。
4、从XXXXXXXXX提供审价部门会签单情况看，为解决审价问题，双方已多次就审价事宜在审价机构进行协商，若申请人认为无需审价解决，则就无必要参加此方面的会议。
5、从双方签订的合同条款看，专用条款中未载明XXXXXXXXX未及时审核以申请人提交的结算资料为据确定涉案工程结算的合同约定。
   （二）申请人向仲裁庭提交的2016年5月10日接收单，依法不能作为其主张工程结算价款的依据，其理由：
    1、申请人在仲裁庭解释其接收单来源时说原来结算资料已提交，后来因XXXXXXXXX未及时出具审价报告，故要求其出具接收单。事实上，XXXXXXXXX在收到时大公司结算资料后，及时转交给审价部门进行审计，申请人及时大公司也多次到审价机构进行核对。据此，该接收单存在事后补造之嫌。
    2、从接收单形式看，也不合常理。因为接收单根据申请人所述形成时间为2016年5月10日，而其提交结算书形成时间为2015年5月；若按申请人说法是事后补写，则为何在接收单中写2016年5月10日提交呢？同时，在接收单已盖XXXXXXXXX项目部印章情况下，就无需再写接收人是谁的问题？而在此时，接收人李桓已离开公司，据此表明接收单是利用盖有XXXXXXXXX项目部印章的空白纸张予以形成的事实。
    3、根据申请人提交的备案登记合同及XXXXXXXXX提交的未备案登记合同专用条款5.3款规定：发包人派驻工程师代表发包人对施工现场的工程管理全面负责。据此，即便李桓作为发包人代表，也仅享管理工程现场职责。同时，备案登记合同专用条款第47.8款规定：建安工程施工过程中一切联系单必须有招标人盖章才有效，据此，该接收单因未加盖条青公司印章，对XXXXXXXXX不产生法律约束力。
   （三）从法律规定角度看，申请人提交接收单及接收单所载的结算资料，依法不能作为涉案工程价款结算依据。
    1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定的承包人主张其按结算文件作为处理工程价款结算依据，必须有当事人在合同中明确约定（详见人民法院出版社由最高人民法院民一庭主编的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第180页）。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十四点规定：建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。本案无论是备案登记合同、未备案登记合同均未有此条款约定。同时，在最高人民法院民一庭主编的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第181页明确载明：发包人接收结算资料主体如果是法人，应当是法定代表人或法人内部具有收发职责的部门；据此，该收条所盖的印章并非是具有收发职责的部门印章，其接收人根据合同约定也无此方面的职责。
    2、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一点规定：要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。因双方所签的合同明确约定所有联系单必须加盖XXXXXXXXX才有效。据此，该接收单因合同未授权李桓接收且未加盖XXXXXXXXX印章，故对XXXXXXXXX不产生法律约束力。
    三、关于XXXXXXXXX是否存在拖欠工程款问题。
     1、鉴于申请人提供的结算资料不能作为本案计算工程款依据，据此，根据合同约定，涉案工程合同约定造价为21544061元，可XXXXXXXXX申请人已自认收款金额为21300000元，在此情况下，扣除合同约定的未到期质保证3%，到期可结算价款根据合同约定的造价为20897739.17元，实际上XXXXXXXXX向申请人多付工程款，据此，不存在XXXXXXXXX欠付申请人工程款的事实。
    2、本案申请人提供的联系单，依法不具有工程价款的结算依据效力 ，不能作为涉案工程结算价款的依据。
   （1）根据双方所签的建设工程施工合同（含备案和未备案合同）专用条款第47.7款规定：建安工程施工过程中一切联系单必须有招标人的盖章才能有效。本案申请人提供的联系单，只有项目部印章，而无XXXXXXXXX印章，据此，该等联系无论以何种方式出现，均不具有法律效力。
   （2）浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十点规定：双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。第十一点规定：要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力。因申请人提交的涉案联系单，不具备合同约定的签证要求，故对XXXXXXXXX不发生法律约束力。
    四、本案工程严重逾期，申请人及时大公司应按约承担逾期完工的违约责任。
   （一）关于本案工程竣工时间问题
XXXXXXXXX认为，本案工程竣工时间应为2015年8月20日，而非申请人主张2014年9月30日。其理由：
    1、根据仲裁庭向XXXXXXXXX发送的证据材料，在申请人提交的证据材料中同样有一份竣工报告，该竣工报告最后一列中有关施工总天数、非施工方原因工期签证、实际工作天数等内容，没有载明任何内容。在此情况下，应当以XXXXXXXXX收到的申请人证据材料作为本案是否存在工期可顺延的依据予以认定。同时从仲裁庭发送给XXXXXXXXX证据材料及申请人自己保存的证据材料可以证实，申请人在同一天持有二份以上的工程竣工报告材料。在此情况下，根据最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十五条之规定，应当推定申请人持有XXXXXXXXX收到的申请人提交证据所涉的竣工报告原件并据此确定本案是否存在工期可顺延的情形。
    2、从XXXXXXXXX提交的工程竣工报告、工程质量监督报告、竣工验收备案表等证据证实，XXXXXXXXX完成涉案工程时间为2015年8月20日，质监站通过验收时间为2015年10月29日，在前述三份资料中，均载明工程竣工验收时间为2015年8月20日，三份证据相互印证；同时在该三份证据中，不存在因非施工方原因工期可以顺延的事实。
    3、根据申请人提交的备案登记合同及XXXXXXXXX提交的未备案合同专用条款第13.1款、第13.3款规定，若存在非承包方原因需要顺延工期的，应由承包人提出申请并办理相应签证手续。本案申请人无工期顺延签证证据予以证实。据此，申请人提交的竣工报告中非施工方原因工期签证390天，其本身就无依据予以证实。
    4、申请人提出XXXXXXXXX提交的竣工报告所载的竣工时间为2015年8月20日，系XXXXXXXXX为办理权属登记及包括钢结构等项目所致。根据XXXXXXXXX提供的施工合同“协议书”部分第二条规定，钢结构工程、室外配套工程纳入总承包管理。在此情况下，作为总承包人无论分包工程如何，均就合同约定的工期条款约束，故即便钢结构工程延期，也属申请人原因所致，更何况本案中，申请人未提供此方面证据予以证实。
   （二）根据申请人提交的工程开工报告、XXXXXXXXX提交的工程竣工报告等证据资料，涉案工程自2012年11月18日开工，直至2015年8月20日竣工，已严重超过合同约定的300天工期，构成严重违约，据此，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.2的有关规定，申请人应向XXXXXXXXX支付逾期完工违约金。
    五、涉案工程存在严重工程质量问题，申请人及时大公司应承担违约责任。
涉案工程存在严重的质量问题，被申请人已向仲裁庭提交了现场的部分照片，并申请对工程质量进行鉴定。申请人XXXXXXXXX及时大公司负有法定及约定的维修义务，应根据本案工程的实际情况，结合最终的工程质量问题鉴定结论，依法承担相应的维修义务并赔偿由此给被申请人造成的全部损失。
    综上，代理人认为被申请人已付清了全部工程价款，且申请人承建的工程存在严重质量问题及逾期完工等违约行为，请求贵委驳回申请人对被申请人的仲裁请求并支持被申请人提出的仲裁反请求。
 
                                                     代理人：周显根、阮涛涛
                                                      二〇一八年七月三日